Contrat et pouvoir

Le droit privé des rapports contractuels s'est construit en 1804 sur une fiction, celle de deux contractants libres et égaux. Cette fiction n'a depuis cessé d'être mise en cause, en raison de l'introduction d'un élément antinomique à la logique de contrat : le pouvoir. Faculté d'imposer sa volonté à autrui, le pouvoir entre en effet en tension avec le contrat, qui s'analyse en un accord de volonté. La reconnaissance du pouvoir dans les rapports contractuels ne pouvait, dès lors, que perturber le droit privé des rapports contractuels et paraît expliquer une partie de ses transformations, de la découverte des obligations contractuelles implicites aux évolutions de l'abus de droit en passant par l'essor de la bonne foi ou l'émergence de l'idée de proportionnalité.

Les tensions entre le contrat et le pouvoir s'expriment traditionnellement au sein, même du droit des contrats, ce dernier subissant les assauts d'une logique, de pouvoir qui lui est étrangère. Celle-ci est généralement traduite à travers un objectif de «protection de la partie faible». Une tout autre perspective émerge aujourd'hui, qui a le mérite d'écarter les prétentions du droit des contrats à protéger la partie faible. Elle vise à saisir le pouvoir au moyen d'un régime qui lui est propre, auquel peuvent être rattachés des mécanismes tels que la proportionnalité, le détournement de pouvoir ou la motivation. S'affirme ainsi un, droit du pouvoir strictement irréductible au droit du contrat.

Le régime juridique, du pouvoir, qui traverse aujourd'hui tout un pan du droit privé, mérite toute l'attention, non seulement parce qu'il offre un contrôle plus efficace du pouvoir que celui qui résulte des mécanismes contractuels, mais encore parce; qu'il permet de décharger le droit des contrats d'une fonction qui n'est pas la sienne...