Le contrat financier, un instrument financier à terme

La notion d'instrument financier à terme a été introduite par la loi de modernisation des activités financières du 2 juillet 1996 et rebaptisée contrat financier par l'ordonnance du 8 janvier 2009. Comme la notion d'instrument financier, dont elle constitue une sous-catégorie à côté de celle des titres financiers, il s'agit essentiellement d'une notion fonctionnelle, destinée à favoriser la régulation des marchés financiers. C'est la raison pour laquelle sa réalité substantielle a pu être discutée par une partie de la doctrine.

Par l'instrument financier à terme, le législateur a cherché à embrasser plusieurs mécanismes financiers, en particulier les opérations à terme ferme, les options et les swaps. Or, issus de la pratique, ceux-ci se caractérisent par leur disparité. La définition légale, qui privilégie la voie de l'énumération, n'établit aucun critère. Cette démarche du législateur soulève la question de la cohérence de la catégorie et, par conséquent, de son existence : peut-elle accéder au rang de notion juridique ou n'est-elle que l'addition de modèles financiers hétérogènes ?

Pour surmonter la confusion suscitée par la diversité des instruments financiers à terme, il convient de recourir à une approche pragmatique, par l'analyse de leurs modes de création et de fonctionnement. Plusieurs caractères communs s'en dégagent et, en particulier, une notion centrale : le risque. Prendre position sur un instrument financier à terme revient en effet juridiquement à prendre position sur un risque. Un critère substantiel de qualification de l'instrument financier à terme peut alors être proposé : il réside dans une notion connue du droit civil, l'obligation de couverture.