Le droit musulman algérien à l'époque coloniale

En 1834 la France décide officiellement de coloniser l'Algérie. Elle doit alors affronter le problème du droit applicable à la population locale. Les problèmes fonciers en particulier, requièrent la détermination du droit des Algériens. Faute de se lancer dans une enquête anthropologique sur le droit pratiqué avant 1830, le colonisateur, obéissant à une sorte de déterminisme orientaliste, déclare que le droit en vigueur est le « droit musulman » selon le rite malékite. Pour ce faire il exhume un traité juridique datant du XIV^e siècle : le mukhtasar de Sidi Khalil. Une traduction officielle en est donnée par N. Perron et la version arabe est imprimée au milieu du XIX^e siècle. C'est ainsi que le droit musulman algérien est « inventé ».

Le droit musulman algérien est mis en oeuvre par des acteurs judiciaires auxquels il n'a jamais été enseigné. Les auxiliaires de justice, puis les magistrats s'efforcent, selon des critères occidentaux, de préciser un droit qu'ils présentent tout à la fois comme immuable et arriéré. Ce faisant, parfois inconsciemment, souvent volontairement ils dénaturent le système juridique extrait du passé.

Lorsque l'enseignement du droit musulman et des coutumes indigènes se met en place à l'École de droit d'Alger à partir de 1879, les cours sont assurés par des conseillers à la Cour d'Alger, seuls capables d'accomplir cette tâche. Ils contribuent à enraciner ce droit qui procède d'une alchimie étrange associant les vestiges du passé et la jurisprudence contemporaine. Viennent ensuite les universitaires ; ils persévèrent dans la même voie, avec néanmoins quelques interrogations sur le bien fondé de leur démarche, sans oser cependant la remettre en cause.

Afin de conférer au droit musulman algérien une base légale solide et de lui donner une présentation qui soit en harmonie avec le reste de la législation française, des tentatives de codification voient le jour vers la fin du XIX^e et le début du XX^e siècles. Elles échoueront toutes, mais donneront naissance à un recueil intitulé : Le Code Morand. Ces tentatives de codification seront reprises au lendemain de l'Indépendance de l'Algérie. Les autorités politiques et une large partie de la population étant alors convaincues que le droit musulman, tel qu'il a été exhumé par le colonisateur, était le droit pratiqué dans l'ancienne Régence d'Alger. Ces efforts déboucheront sur la consécration de quelques principes dans les codes modernes algériens et sur les affrontements autour du Code de la famille promulgué laborieusement en 1984 et amendé en 2005.