Les limites de la liberté contractuelle en droit des sociétés

Peu de sociétés sont créées aujourd'hui sans que la forme sociale ne soit aménagée grâce à des conventions particulières. Cette multiplication des aménagements contractuels doit être encouragée, car elle correspond à l'application du principe de l'autonomie de la volonté et elle permet aux utilisateurs d'adapter le droit des sociétés à leurs besoins. Rechercher cette liberté oblige à lui fixer des bornes à l'intérieur desquelles elle pourra se déployer. Sophie Schiller a tenté de déterminer ces limites dans une thèse soutenue en janvier 1999 et mise à jour après la loi sur les Nouvelles Régulations Economiques.

Les limites de la liberté contractuelle actuellement utilisées en droit des sociétés (rattachement à l'ordre public ou conformité à l'intérêt social) sont peu opératoires, car trop floues. Cette situation est doublement regrettable. D'une part, elle oblige les utilisateurs à mettre en place des conventions sans être sûrs de leur validité. D'autre part, certaines constructions contractuelles apparaissent contestables, bien qu'elles respectent toutes les règles techniques.

Si ces conventions parfaitement licites sont ressenties comme inacceptables, cela signifie qu'au-delà des règles techniques, il existerait donc une sorte de droit naturel des sociétés qui s'imposerait à tous. Il est apparu que ces principes essentiels se présenteraient sous la forme d'un lien entre les règles. Deux liens furent établis : d'une part, celui entre l'activité exercée par la société et la garantie qu'elle accorde et, d'autre part, celui entre le pouvoir détenu et la responsabilité encourue. Ces liens correspondraient à l'essence du droit des sociétés et ils furent donc appelés les "connexions radicales".

Ces limites de la liberté contractuelle se sont révélées être une méthode générale et simple pour discerner les conventions qu'il convient d'accepter et celles qui doivent être refusées. Règles fondamentales du droit des sociétés, elles pourront se perpétuer en dépit des évolutions de cette matière. Elles devraient donc permettre, dans le présent ainsi que dans l'avenir, de répondre aux nombreuses interrogations causées par l'évolution des dispositions légales et par l'élaboration des nouveaux aménagements contractuels imaginés par les utilisateurs.