Les marchés financiers et l'ordre public

Bibliothèque de droit privé Tome 478

Symbole du libéralisme juridique où la liberté de contracter serait faiblement encadrée, le droit des marchés financiers n'entretient, a priori, que des liens très lointains avec l'intérêt général. Pourtant, l'apparent libéralisme juridique des marchés financiers ne résiste pas longtemps à l'analyse : le droit des marchés financiers est marqué par la présence de normes juridiques fortes, très contraignantes et souvent dérogatoires au droit commun des affaires. Aussi l'image de la « main invisible », traditionnellement attachée à celle du marché, n'est-elle pas adéquate : elle ne rend pas compte de la nature particulière du droit financier dont l'imposant corps de normes comprime la liberté des parties au point que cette contrainte, souvent impérative, peut être analysée comme relevant de l'ordre public. L'un des objectifs premiers de cette thèse est donc de montrer que l'ordre public existe sur les marchés financiers.

L'examen systématique, à travers l'analyse des principales opérations du droit financier - prise de contrôle, franchissement de seuil, OPA, rachat d'actions - montre que l'ordre public financier existe. La norme financière impérative est parfois même protectrice du partenaire faible du droit financier : l'investisseur particulier non professionnel ou l'actionnaire minoritaire. Ces derniers sont pris en considération par l'ordre public financier comme l'illustre l'analyse de la réglementation de l'appel public à l'épargne, l'obligation d'information dans le contrat de service financier, les règles du démarchage ou même les règles de l'intermédiation financière et de la centralisation des ordres.

Sous l'influence du droit européen, le champ d'application de l'ordre public financier ne cesse de s'étendre ; les effets de droit qui en résultent méritent d'être examinés pour leur particularité. Les différents régimes de sanction de la violation de l'ordre public financier, tantôt publics avec l'AMF et tantôt privés, avec Euronext, produisent un système juridique original. Le rôle du juge, arbitre final, recours ultime contre les autorités de marché est déterminant. La nature hybride des règles de compétence du juge est alors très significative de la particularité du droit des marchés financiers comme l'illustre la procédure contentieuse de la Cour d'appel de Paris.

La mise en oeuvre à venir de la Directive « Marchés d'instruments financiers » en droit français ne manquera pas de créer une situation inédite : comment faire prévaloir l'ordre public financier quand les bourses n'existeront plus ?